Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet i samverkan
1
Referenser i offentligaupphandlingar
Rättspraxis
Förbundsjurist Ulf PalmSveriges Kommuner och LandstingAvdelningen för juridikTfn. 08-452 79 81E-post: ulf.palm@skl.se
2
EG-domstolens dom 2008-01-24mål C-532/06 (”Lianakis”)
•En grekisk kommun upphandlade enkonsulttjänst avseende viss stadsplanering
•Tilldelningskriterierna var följande:
- Den sakkunniges styrka och erfarenhet avprojekt som utförts under de tre föregåendeåren,
- konsultföretagets personalstyrka ochutrustning samt förmåga att utföra projektetinom den fastställda tidsrymnden.
•EG-domstolen erinrade om att kontrollen avanbudsgivarnas lämplighet och tilldelning avkontrakt är två skilda moment som omfattasav olika bestämmelser
3
”Lianakis” (forts.)
•Kontrollen av anbudsgivarnas lämplighet utgårifrån kriterierna avseende ekonomisk och finansiellställning samt teknisk förmåga (se 11 kap. 7-11 §§LOU)
•Tilldelning av kontrakt genomförs mot bakgrund avde kriterier som anges i artikel 36.1 (se 12 kap.1 § LOU), nämligen ekonomiskt mest fördelaktigaanbud eller lägsta pris
•Vad beträffar de aktuella kriterierna ansåg EG-domstolen att de rörde sig om sådana som avsågleverantörens förmåga att utföra projektet ochsåledes inte utgjorde kriterier för tilldelning avkontrakt
4
Kammarrättens i Stockholmdom 2008-12-19, mål nr5512-08
•Öppen upphandling av ramavtal avseendebyggarbeten
•Kvalificeringskrav: Minst tre utförda eller pågåendereferensuppdrag med godkänt resultat
•Tilldelningskriterier: Pris (max 80 poäng) ochreferensobjekt (max 20 poäng)
•Referenstagningen avsåg frågor rörandeanbudsgivarens kvalitet som leverantör i fråga omproduktivitet, förmåga att hålla tider, bemötande,kvalitén på anbudsgivarens yrkesmän, snabbhet ileveranser och redovisning samt referentensförtroende för anbudsgivaren
5
Kammarrättens dom (forts.)
•Länsrätten ansåg att referensupptagningen varägnad att identifiera det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet och godtogutvärderingskriteriet
•Kammarrätten hänvisade till EG-domstolens domC-532/06 (”Lianakis”) och att kriterier somhuvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilkakvalifikationer och resurser anbudsgivaren förfogaröver för att säkerställa ett gott resultat avprojektet i fråga inte kan utgörautvärderingskriterier
•De av den upphandlande myndigheten tillämpadeutvärderingskriterierna måste enligt kammarrättenhuvudsakligen vara att hänföra till anbudsgivarenskvalifikationer och inte till föremålet för kontraktetvarför anbudsutvärderingen måste anses hapåverkats av ovidkommande hänsyn (stred mot 1kap. 9 § LOU)
6
Kammarrättens i Göteborg dom2008-12-29, mål nr 5910-08
•Upphandling av ett ledningsnät
•Utvärderingskriterierna som var viktade var
- A. Anbudssumman
- B. Anbudsgivarens organisation, förmåga, utbildningoch erfarenhet av liknande arbete
- C. Genomförandebeskrivning innehållandemetodbeskrivning och kvalitetskritiska moment,materialförsörjning och logistik, referenser ochtidplan
- D. Kvalitets- och miljöledningssystem
•Länsrätten ansåg, med hänvisning till EG-domstolensdom i mål C-532/06 (”Lianakis”) att kriterier som äratt hänföra till anbudsgivarens organisation ellerkapacitet, såsom krav på kvalitets- och miljösystem,är att hänföra till kvalificeringsfasen. Upphandlingenskulle göras om.
7
Kammarrättens dom (forts.)
•Kammarrätten delade länsrättens bedömningvad gäller delkriteriet D
•Kammarrätten hänvisade till EG-domstolensdomar i mål C-315/01 (”GAT”) och C-532/06(”Lianakis”) och konstaterade att det inte finnsnågot generellt förbud mot att låta referenserutgöra ett utvärderingskriterium
•En sådan utvärdering av referenser som varaktuell i målet stred därmed enligt kammarrätteninte i sig mot gällande bestämmelser ellergrundläggande upphandlingsprinciper.Kammarrätten upphävde länsrätten dom ochavslog ansökan.
8
Kammarrättens i Göteborgdom 2009-02-03, mål nr7332-08
•Upphandlingen avsåg renhållningstjänster
•Referenser var ett av utvärderingskriterierna
•Anbuden skulle innehålla en komplett referenslistamed erfarenhet från kunder för de senaste tre åren
•Referenserna kunde ge som högst 10 poäng
•Den leverantören som ansökte om överprövningmenade att kriterier som huvudsakligen avsåg attbedöma anbudsgivarens förmåga att utföraprojektet inte kunde utgöra kriterier för tilldelningav kontrakt
•Länsrätten avslog ansökan
•Kammarrätten som hänvisade till EG-domstolensmål C-532/06 (”Lianakis”) konstaterade att detinte finns något hinder mot att använda referenseri utvärderingsfasen
9
Kammarrättens dom (forts.)
•Frågor som ställdes till referenspersonernaavsåg anbudsgivarnas administrativa hanteringav tjänsten, aktivt arbete med förbättringar avarbetsmiljön, leverans av rätt tjänst i rätt tid,dialog med beställaren och service motabonnenterna samt entreprenörens prisvärdhet
•Nämnda kriterier kunde enligt kammarrätteninte huvudsakligen avses hänförliga tillanbudsgivarnas kvalifikationer och tekniska ochyrkesmässiga kapacitet, utan till föremålet förupphandlingen, dvs. den tjänst som anbudsgi-varen erbjuder
10
Kammarrättens dom (forts.)
•Referenstagningen som skett i anbudsutvärde-ringen hade enligt kammarrätten således syftattill att utröna hur anbudsgivaren tidigare utförtsin tjänst och hur nöjda tidigare kunder varit medtjänsten och inte till att reda ut anbudsgivarenserfarenhet, kvalifikationer och resurser somsådana. Ansökan avslogs.
11
Kammarrättens i Sundsvall dom2009-02-13, mål nr 3474-08
•Upphandlingen avsåg ramavtal förentreprenadarbeten (förenklad upphandling)
•Utvärderingskriterierna var pris (max 70 poäng)och referenser för arbetsledare & personal (max 30poäng)
•Referenterna kontaktades och fick svara på ettantal frågor. Omdömena skulle grunda sig påuppdrag som var likvärdiga med det uppdrag somvar föremål för upphandlingen
•Referenterna skulle betygsätta anbudsgivarnautifrån ett antal påståenden enligt följande;Stämmer väl (5 poäng), stämmer (4 poäng),stämmer i viss mån (3 poäng), stämmer dåligt (2poäng), stämmer inte alls (1 poäng)
12
Kammarrättens dom (forts.)
Följande påståenden skulle besvaras avreferenterna:
•Arbetsledaren har mycket god förmåga attorganisera, planera och driva arbeten och projekt
•Arbetsledaren har mycket god förmåga att hållatider och överenskommelser för utförda arbeten ochprojekt
•Arbetsledaren har mycket god förmåga att hållabeställaren informerad och kunnig om status ipågående projekt.
•Personalen har mycket hög kompetens ochkunnande inom sitt yrkesområde.
•Personalen har mycket god förmåga att informeraoch kommunicera med beställarens ombud
13
Kammarrättens dom (forts.)
•Personalen håller mycket hög kvalitet på utfördaarbeten och har aldrig anmärkningar som leder tillatt utförda arbeten måste ändras, korrigeras ellergöras om
•Kammarrätten anförde att kriterier somhuvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilkakvalifikationer och resurser som anbudsgivarenförfogar över för att säkerställa ett gott utförandeav projektet i fråga utgör kriterier som avseranbudsgivarnas förmåga att utföra projektet ochinte kriterier för tilldelning av kontrakt (EG-domstolens dom i målC-532/06, ”Lianakis”)
•Referenserna hade enligt kammarrätten inhämtatsi syfte att bedöma leverantörernas förmåga attutföra uppdraget och var därmed att hänföra tillanbudsgivarens kvalifikationer. Förfarandet stredmot 1 kap. 9 § LOU. Ej PT i Regeringsrätten
14
Kammarrättens i Stockholm dom2009-07-03, mål nr 3014-09
•Upphandlingen avsåg tunnelbaneverksamheten iStockholm (”Veolia”)
•Utvärderingskriterierna var Totalpris ochKvalitet (max 10 poäng) där kvalitén bedömdes iform av ett fiktivt prispåslag på anbudspriset
•Prispåslaget var 20 miljoner SEK för varjeprocentenhet som understeg 100 % avmaxpoängen
•90 % av maxpoängen gav således ett påslag på10 x 20 miljoner=200 miljoner SEK
•Utvärderingskriteriet Kvalitet byggde på enbedömning av den information som anbudsgi-varen lämnade i anbudet (10 poäng = utmärktoch 5 poäng = nöjaktigt)
15
”Veolia” (forts.)
•Sökanden Veolia hävdade bl.a. attutvärderingsmodellen saknade viktning avutvärderingskriterierna och att en upphandlandeenheten använt otillåtna tilldelningskriterier somhuvudsakligen avsåg anbudsgivarnas erfarenhetsom hör till kvalificeringsfasen och inteutvärderingen av anbud
•Veolia ansåg vidare att anbudsutvärderingen vargodtycklig (obegränsat utrymme att välja poäng)
•Länsrätten godtog utvärderingsmodellen medkvalitetsbristpåslag
16
”Veolia” (forts.)
•Länsrätten framhöll inledningsvis att det inte ärlänsrättens uppgift att göra en ny utvärderingutan att bedöma om det förekommit fel isamband med utvärderingen av anbuden
•Det föreligger enligt länsrätten inte heller någothinder mot att använda bevis på erfarenhet sommedel vid utvärderingen så länge sådana beviskan kopplas till föremålet för upphandlingen ochdärmed komma den upphandlande enheten tillgodo
17
”Veolia” (forts.)
•Utvärderingskriteriet kvalitet hade treunderkriterier
1.Anbudsgivarens lösning för verksamhetensledning och organisation (kompetens,dimensionering, personalutveckling m.m.)
2.Anbudsgivarens lösning för att leverera punktligtrafik
3.Anbudsgivarens lösning avseende kundmiljöeroch kundservice
•Länsrätten anförde att frågor vilkenföretagsledning m.m. som en leverantör kanerbjuda för det uppdrag som upphandlingenavser och som syftar till att fastställa vilkenkvalitet som kan erbjudas den upphandlandeenheten måste anses tillåtna i utvärderingsfasen
18
”Veolia” (forts.)
•Kriterierna tog enligt länsrätten sikte på lösningaravseende det specifika uppdraget att bedrivatunnelbaneverksamheten, dvs. föremålet förkontraktet och inte på anbudsgivarens förmåga ochkapacitet
•Kriterierna hade enligt länsrätten således haftrelevans vid bedömningen och identifieringen avdet ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ochnågon sammanblandning av urvalskriterierna ochtilldelningskriterierna hade inte skett
•Domen överklagades till kammarrätten sommeddelade prövningstillstånd
•Kammarrätten beslutade att inhämta yttrande frånKonkurrensverkets såvitt gäller frågan om viktningav tilldelningskriterierna Totalpris och Kvalitet
19
”Veolia” (Forts.)
•Konkurrensverket fann i sitt yttrande att deninbördes viktningen av utvärderingskriteriernamed kvalitetsprispåslag inte stod i strid medreglerna i LOU eller LUF
•Kammarrätten fann i likhet med Konkurrensverketatt SL genom att i förfrågningsunderlaget inteuttrycka viktningen av tilldelningskriteriernatotalpris och kvalitet i procent, kovtdelar ellerliknande, inte frångått vad som anges i artikel55.2 i försörjningsdirektivet (12 kap 2 § LOU)
•När det gäller påståendena om otillåtnatilldelningskriterier (bevis på erfarenhet m.m.) ochgodtycklig anbudsutvärderingen delade kammar-rätten länsrättens bedömning. Överklagandetavslogs
•Domen har överklagats och Regeringsrätten harinterimistiskt stoppat upphandlingen